第十章 刑法

第十章

刑法

古代法律的演變

談中國法律的，每喜考究成文法起於何時。其實這個問題，是無關緊要的。法律的來源有二：一為社會的風俗，一為國家對於人民的要求。前者即今所謂習慣，是不會著之於文字的。然其對於人民的關係，則遠較後者為切。

中國刑法之名，有可考者始於夏。《左氏》昭公六年，載叔向寫給鄭子產的信，說：“夏有亂政而作《禹刑》，商有亂政而作《湯刑》，周有亂政而作《九刑》。”這三種刑法的內容，我們無從知其如何，然叔向這一封信，是因子產作刑書而起的。其性質，當和鄭國的刑書相類。子產所作的刑書，我們亦無從知其如何，然昭公二十九年，《左氏》又載晉國趙鞅鑄刑鼎的事。杜《注》說：子產的刑書，也是鑄在鼎上的。雖無確據，然士文伯譏其“火未出而作火以鑄刑器”，其必著之金屬物，殆無可疑。所能著者幾何？而《書經·呂刑》說：“墨罰之屬千；劓罰之屬千；？罰之屬五百；宮罰之屬三百；大辟之罰，其屬二百；五刑之屬三千。”請問如何寫得下？然則《呂刑》所說，其必為習慣而非國家所定的法律，很明白可見了。個人在社會之中，必有其所當守的規則。此等規則，自人人如此言之，則曰俗。自一個人必須如此言之，則曰禮（故曰禮者，履也）。違禮，就是違反習慣，社會自將加以制裁，故曰：“出於禮者入於刑。”

或疑三千條規則，過於麻煩，人如何能遵守？殊不知古人所說的禮，是極其瑣碎的。一言一動之微，莫不有其當守的規則。這在我們今日，亦何嘗不如此？我們試默數言語動作之間，所當遵守的規則，何減三千條？不過童而習之，不覺得其麻煩罷了。《禮記·禮器》說“曲禮三千”,《中庸》說“威儀三千”，而《呂刑》說“五刑之屬三千”，其所謂刑，系施諸違禮者可知。古以三為多數。言千乃舉成數之辭。以十言之而覺其少則曰百，以百言之而猶覺其少則曰千，墨劓之屬各千，猶言其各居總數三分之一。？罰之屬五百，則言其居總數六分之一。還有六分之一，宮罰又當占其五分之三，大辟占其五分之二，則雲宮罰之屬三百，大辟之罰其屬二百，這都是約略估計之辭。若真指法律條文，安得如此整齊呢？然則古代人民的生活，其全部，殆為習慣所支配是無疑義了。

社會的習慣，是人人所知，所以無待於教。若有國有家的人所要求於人民的，人民初無從知，則自非明白曉諭不可。《周官》布憲，“掌憲邦之刑禁（‘憲謂表而縣之’，見《周官》小宰《注》）。正月之吉，執邦之旌節，以宣佈於四方。”而州長、黨正、族師、閭胥，咸有屬民讀法之舉。天、地、夏、秋四官，又有縣法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士師等，又有徇以木鐸之說。這都是古代的成文法，用言語、文字或圖畫公佈的。在當時，較文明之國，必無不如此。何從鑿求其始於何時呢？無從自知之事，未嘗有以教之，自不能以其違犯為罪。所以說“不教而誅謂之虐”（《論語·堯曰》）。而三宥、三赦之法，或曰不識，或曰遺忘，或曰老旄，或曰蠢愚（《周官》司刺），亦都是體諒其不知的。後世的法律，和人民的生活，相去愈遠；其為人民所不能了解，十百倍於古昔；初未嘗有教之之舉，而亦不以其不知為恕。其殘酷，實遠過於古代。即後世社會的習慣，責人以遵守的，亦遠不如古代的簡易。後人不自哀其所遭遇之不幸，而反以古代的法律為殘酷，而自詡其文明，真所謂“溺人必笑”了。

刑字有廣狹二義：廣義包括一切極輕微的制裁、懲戒、指摘、非笑而言。“出於禮者入於刑”，義即如此。曲禮三千，是非常瑣碎的，何能一有違犯，即施以懲治呢？至於狹義之刑，則必以金屬兵器，加傷害於人身，使其蒙不可恢復的創傷，方足當之。漢人說：“死者不可復生，刑者不可復屬。”義即如此。此為刑字的初義，乃起於戰陣，施諸敵人及間諜、內奸的，並不施諸本族。所以司用刑之官曰士師（士是戰士，士師謂戰士之長），曰司寇。《周官》司徒的屬官，都可以聽獄訟，然所施之懲戒，至於圜土、嘉石而止（見下），其附於刑者必歸於士，這正和今日的司法機關和軍法審判一般。因為施刑的器具（兵器），別的機關里，是沒有的。

刑之施及本族，當系俘異族之人，以為奴隸，其後本族犯罪的人，亦以為奴隸，而儕諸異族，乃即將異族的裝飾，施諸其人之身。所以越族斷髮紋身，而髡和黥，在我族都成為刑罪。後來有暴虐的人，把他推而廣之，而傷殘身體的刑罰，就日出不窮了。

五刑之名，見於《書經·呂刑》。《呂刑》說：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始淫為劓、刵、椓、黥。”劓、刵、椓、黥，歐陽、大小夏侯作臏、宮、劓、割頭、庶勍（《虞書》標題下《疏》引）。臏即臏。割頭即大辟。庶勍的庶字不可解，勍字即黥字，是無疑義的。然則今本的劓、刵、椓、黥是誤字。《呂刑》的五刑，實苗民所創（苗民的民字乃貶辭，實指有苗之君，見《禮記·緇衣疏》引《呂刑》鄭《注》）。《國語·魯語》臧文仲說：“大刑用甲兵，其次用斧鉞。中刑用刀鋸，其次用鑽窄。薄刑用鞭朴。大者陳之原野，小者肆之市、朝。”（是為“五服三次”。《堯典》說：“五刑有服，五服三就。”亦即此。）大刑用甲兵，是指戰陣。其次用斧鉞，是指大辟。中刑用刀鋸指劓、腓、宮。其次用鑽窄指墨。薄刑用鞭朴，雖非金屬兵器，然古人亦以林木為兵（《呂覽·盪兵》:“未有蚩尤之時，民固剝林木以戰矣。”）;《左氏》僖公二十七年，楚子玉治兵，鞭七人，可見鞭亦軍刑。《堯典》:“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。朴作教刑。金作贖刑。”象以典刑，即《周官》的縣法象魏。流宥五刑，當即《呂刑》所言之五刑。金作贖刑，亦即《呂刑》所言之法。所以必用金，是因古者以銅為兵器。可見所謂“虧體”之刑，全是源於兵爭的。至於施諸本族的，則古語說“教笞不可廢於家”，大約並鞭朴亦不能用。最嚴重的，不過逐出本族之外，是即所謂流刑。《王制》的移郊、移逐、屏諸遠方，即系其事。《周官》司寇有圜土、嘉石，皆役諸司空。圜土、嘉石，都是監禁；役諸司空，是罰做苦工；怕已是施諸奴隸的，未必施諸本族了。於此見殘酷的刑罰，全是因戰爭而起的。五刑之中，婦人的宮刑，是閉於宮中（見《周官》司刑鄭《注》），其實並不虧體。其餘是無不虧體的。《周官》司刑載五刑之名，惟臏作刖，余皆與《呂刑》同。《爾雅·釋言》及《說文》，均以、刖為一事。惟鄭玄《駁五經異義》說：“皋陶改臏為？，周改？為刖。”段玉裁《說文》髕字《注》說：臏是髕的俗字，乃去膝頭骨，刖則漢人之斬止，其說殊不足據（髕乃生理名詞，非刑名）。當從陳喬樅說，以？為斬左趾，&為並斬右趾為是（見《今文尚書·經說考》）。然則五刑自苗民創製以來，至作《周官》之時，迄未嘗改。然古代虧體之刑，實並不止此。見於書傳的，如斬（古稱斬謂腰斬。後來戰陣中之斬級，事與刑場上的割頭異，無以名之，借用腰斬的斬字。再後來，斬字轉指割頭而言，腰斬必須要加一個腰字了）、磔（裂其肢體而殺之。《史記·李斯列傳》作筟，即《周官》司戮之辜）、膊（謂去衣磔之，亦見《周官》司戮）、車裂（亦曰頧）、縊（《左氏》哀公二年，“絞縊以戮”。絞乃用以縊殺人之繩，后遂以絞為縊殺）、焚（亦見司戮）、烹（見《公羊》庄公四年）、脯醢等都是。脯醢當系食人之族之俗，后變為刑法的。？即馘（割耳），亦源於戰陣。

《孟子》說文王之治岐也，罪人不孥（《梁惠王下篇》）。《左氏》昭公二十二年引《康誥》，亦說父子兄弟，罪不相及。而《書經·甘誓》《湯誓》，都有孥戮之文。可見沒入家屬為奴婢，其初亦是軍法。這還不過沒為奴隸而已，若所謂族誅之刑，則親屬都遭殺戮。這亦系以戰陣之法，推之刑罰的。因為古代兩族相爭，本有殺戮俘虜之事。強宗巨家，一人被殺，其族人往往仍想報復，為預防後患起見，就不得不加以殺戮了。《史記·秦本紀》：文公二十年，“法初有三族之罪”（父母、兄弟、妻子）。此法后相沿甚久。魏晉南北朝之世，政敵被殺的，往往牽及家屬。甚至嫁出之女，亦不能免。可見戰爭的殘酷了。

古代的用法，其觀念，有與後世大異的。那便是古代的“明刑”，乃所以“弼教”（“明於五刑，以弼五教”，見《書經·堯典》），而後世則但求維持形式上的互助。人和人的相處，所以能（一）平安無事，（二）而且還可以有進步，所靠的全是善意。苟使人對人，人對社會，所懷挾的全是善意，一定能彼此相安，還可以互相輔助，日進無疆，所做的事情，有無錯誤，倒是無關緊要的。若其彼此之間，都懷挾敵意，僅以懾於對方的實力，社會的制裁，有所憚而不敢為；而且進而做利人之事，以圖互相交換；則無論其所行的事，如何有利於人，有利於社會，根本上總只是商業道德。商業道德，是決無以善其後的。

人，本來是不分人我，不分群己的。然到後來，社會的組織複雜了，矛盾漸漸深刻，人我群己的利害，漸漸發生衝突，人就有破壞他人或社會的利益以自利的。欲救此弊，非把社會階級徹底剷除不可。古人不知此義，總想以教化來挽回世風。教化之力不足，則輔之以刑罰。所以其用法，完全注重於人的動機。所以說《春秋》斷獄重志（《春秋繁露·精華篇》）。所以說：“聽訟吾猶人也，必也使無訟乎？無情者不得盡其辭，大畏民志，此謂知本。”（《大學》）此等希望，自然要終成泡影的。法律乃讓步到不問人的動機，但要求其不破壞我所要維持的秩序為止。其用心如何，都置諸不問。法律至此，就失其弼教的初意，而只成為維持某種秩序的工具了。於是發生“說官話”的現象。明知其居心不可問，如其行為無可指摘，即亦無如之何。法律至此，乃自成為反社會之物。

有一事，是後世較古代為進步的。古代氏族的界限，還未化除。國家的權力，不能侵入氏族團體之內，有時並不能制止其行動。（一）氏族員遂全處於其族長權力之下。此等風氣在家族時代，還有存留。（二）而氏族與氏族間的爭鬥，亦往往靠實力解決。《左氏》成公三年，知被楚國釋放的時候，說“首（鄑父）其請於寡君，而以戮於宗，亦死且不朽”。昭公二十一年，宋國的華費遂說：“吾有讒子而弗能殺。”可見在古代，父可專殺其子。《白虎通義·誅伐篇》卻說“父殺其子當誅”了。《禮記》的《曲禮》《檀弓》，均明著君父、兄弟、師長，交遊報仇之禮。《周官》的調人，是專因報仇問題而設立的。亦不過令有仇者避之他處；審查報仇的合於義與否；禁止報仇不得超過相當限度而已；並不能根絕其事。報仇的風氣，在後世雖相沿甚久，習俗上還視為義舉，然在法律上，總是逐步遭遇到禁止的。這都是後世法律，較之古代進步之處。但家長或族長，到現在，還略有處置其家人或族眾的權力，國家不能加以干涉，使人人都受到保護；而國家禁止私人復仇，而自己又不能真正替人民伸雪冤屈；也還是未盡善之處。

法律是不能一天不用的。苟非文化大變，引用別一法系的法律，亦決不會有什麼根本的改革。所以總是相承而漸變。中國最早的法典，是李悝的《法經》。據《晉書·刑法志》所載陳群《魏律序》，是悝為魏文侯相，撰次諸國法所為。魏文侯在位，據《史記·六國表》，是自周威烈王二年至安王十五年，即民國紀元前二千三百三十六年至二千二百九十八年。可謂很古老的了。撰次，便是選擇排比。這一部書，在當時，大約所參考者頗博，且曾經過一番斟酌去取，依條理系統編排的，算作一部佳作。所以商君“取之以相秦”，沒有重纂。

這時候的趨勢，是習慣之力（即社會制裁），漸漸的不足以維持社會，而要乞靈於法律。而法律還是謹守着古老的規模，所規定之事極少，漸覺其不夠用，法經共分六篇：《魏律序》舉其篇目，是（一）盜，（二）賊（三）網，（四）捕，（五）雜，（六）又以一篇著其加減。盜是侵犯人的財產。賊是傷害人的身體。盜賊須網捕，所以有網捕兩篇。其餘的則並為雜律。古人著書，常將重要的事項，獨立為篇，其餘則並為一篇。總稱為雜。一部自古相傳的醫書，號為出於張仲景的，分為傷寒、雜病兩大部分（雜病或作卒病，乃誤字），即其一證。網捕盜賊，分為四篇，其餘事項，共為一篇，可見《法經》視盜賊獨重，視其餘諸事項都輕，斷不足以應付進步的社會。漢高祖入關，卻更做了一件違反進化趨勢的事。他說：“吾與父老約法三章耳：殺人者死，傷人及盜抵罪。余悉除去秦法。”因為約法三章四字，給人家用慣了，很有些人誤會：這是漢高祖與人民立約三條。其實據陳群《魏律序》，李悝《法經》的體例，是“集類為篇，結事為章”的。每一篇之中，包含着許多章。“吾與父老約：法，三章耳”，當以約字斷句，法字再一讀。就是說六篇之法，只取三章，其餘五篇多，都把他廢掉了。秦時的民不聊生，實由於政治太不安靜。專就法律立論，則由於當時的獄吏，自成一種風氣，用法務取嚴酷。和法律條文的多少，實在沒有關係。但此理是無從和群眾說起的。約法三章，余悉除去，在群眾聽起來，自然是歡欣鼓舞的了。這事不過是一時收買人心之術，無足深論。其事自亦不能持久。所以《漢書·刑法志》說：天下既定，“三章之法，不足以御奸。”蕭何就把六篇之法恢復，且增益三篇；叔孫通又益以律所不及的旁章十八篇，共有二十七篇了。當時的趨勢，是（一）法律內容要擴充，（二）既擴充了，自應依條理系統，加以編纂，使其不至雜亂。第一步，漢初已這麼做了。武帝時，政治上事務繁多，自然需要更多的法律。於是張湯、趙禹又加增益，律共增至六十篇。又當時的命令，用甲、乙、丙、丁編次，通稱謂之“令甲”，共有三百餘篇。再加以斷事的成案，即當時所謂比，共有九百零六卷。分量已經太多了，而編纂又極錯亂。“盜律有賊傷之例，賊律有盜章之文”。引用既難，學者乃為之章句（章句二字，初指一種符號，后遂用以稱註釋，詳見予所撰《章句論》。商務印書館本）。共有十餘家。於是斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條七百七十三萬二千二百餘言。任何人不能遍覽，奸吏因得上下其手，“所欲活者傅生議，所欲陷者予死比”。所以條理系統地編纂一部法典，實在是當時最緊要的事。漢宣帝時，鄭昌即創其議。然終漢世，未能有成。魏篡漢后，才命陳群等從事於此。製成新律十八篇。未及頒行而亡。晉代魏后，又命賈充等復加訂定。共為二十篇。於泰始四年，大赦天下頒行之。是為《晉律》。泰始四年，為民國紀元前一千六百四十四年。

《晉律》大概是將漢朝的律、令、比等，刪除復重，加以去取，依條理系統編纂而成的。這不過是一個整理之業，但還有一件事可注意的，則儒家的宗旨，在此時必有許多摻入法律之中，而成為條文。漢人每有援經義以折獄的。現代的人，都以為奇談。其實這不過是廣泛的應用習慣。廣義的習慣法，原可包括學說的。當時儒學盛行，儒家的學說，自然要被應用到法律上去了。《漢書》《注》引應劭說：董仲舒老病致仕。朝廷每有政議，數遣廷尉張湯至陋巷，問其得失。於是作《春秋折獄》二百三十二事。漢文帝除肉刑詔，所引用的就是《書》說（見下）。漢武帝亦使呂步舒（董仲舒弟子）治淮南獄。可見漢時的律、令、比中，摻入儒家學說處決不少。

此等儒家學說，一定較法家為寬仁的。因為法家偏重伸張國家的權力，儒家則注重保存社會良好的習慣。章炳麟《太炎文錄》裏，有《五朝法律索隱》一篇，說《晉律》是極為文明的。北魏以後，參用鮮卑法，反而改得野蠻了。如《晉律》，父母殺子同凡論，而北魏以後，都得減輕。又如走馬城市殺人者，不得以過失論（依此，則現在馬車、摩托，在市上殺人的，都當以故殺論。因為城市中行人眾多，是行車者所預知的，而不特別小心，豈得謂之過失？難者將說：“如此，在城市中將不能行車了。文明愈進步，事機愈緊急，時間愈寶貴，處處顧及步行的人，將何以趨事赴功呢？”殊不知事機緊急，只是一個借口。果有間不容髮的事，如軍事上的運輸，外交上的使命，以及弭亂、救火、急救疾病等事，自可別立為法。然在今日，撞傷路人之事，由於此等原因者，共有幾分之幾呢？曾記在民國十至十二年之間，上海某外人，曾因嫌人力車夫走得慢，下車后不給車資，直向前行。車夫向其追討，又被打傷。經領事判以監禁之罪。后其人延律師辯護，乃改為罰鍰了事。問其起釁之由，則不過急欲赴某處宴會而已。從來鮮車怒馬疾馳的人，真有緊急事情的，不知有百分之一否？真正緊要的事情，怕還是徒行或負重的人做的）；部民殺長吏者同凡論；常人有罪不得贖等；都遠勝於別一朝的法律。父殺其子當誅，明見於《白虎通義》，我們可以推想，父母殺子同凡論，淵源或出於儒家。又如法家，是最主張摧抑豪強的。城市走馬殺人同凡論，或者是法家所制定。然則法律的改良，所得於各家的學說者當不少。學者雖然亦不免有階級意識，究竟是為民請命之意居多。從前學者所做的事情，所發的言論，我們看了，或不滿意，此乃時代為之。近代的人，有時嚴責從前的學者，而反忽忘了當時的流俗，這就未免太不知社會的情形了。

《晉律》訂定以後，歷代都大體相沿。宋、齊是未曾定律的。梁、陳雖各定律，大體仍沿《晉律》。即魏、周、齊亦然，不過略參以鮮卑法而已。《唐律》是現尚存在的，體例亦沿襲舊觀。遼太祖時，定治契丹及諸夷之法，漢人則斷以律令。太宗時，治渤海人亦依漢法。道宗時，以國法不可異施，將不合於律令者別存之。此所謂律令，還是唐朝之舊。金當熙宗時，始合女真舊制及隋、唐、遼、宋之法，定《皇統制》。然仍並用古律。章宗泰和時定律，《金史》謂其實在就是《唐律》。元初即用金律。世祖平宋以後，才有所謂《至元新格》《大元通制》等，亦不過將新生的法令事例，加以編輯而已。明太祖定《大明律》，又是一準《唐律》的。《清律》又以《明律》為本。所以從《晉律》頒行以後，直至清末採用西法以前，中國的法律實際無大改變。

法律的審定

法律的性質，既如此陳舊，何以仍能適用呢？（一）由向來的法律，只規定較經久之事。如晉初定律，就說關於軍事、田農、酤酒等，有權設其法，未合人心的，太平均當剔除，所以不入於律，別以為令。又如北齊定律，亦有《新令》四十卷和《權令》二卷，與之并行。此等區別，歷代都有。總之非極永久的部分，不以入律，律自然可少變動了。（二）則律只揭舉大綱。（甲）較具體及（乙）變通的辦法，都在令及比之中。《唐書·刑法志》說：“唐之刑書有四：曰律、令、格、式。令者，尊卑貴賤之等數，國家之制度也。格者，百官有司所常行之事也。式者，其所常守之法也（宋神宗說：“設於此以待彼之謂格，使彼效之之謂式。”見《宋史·刑法志》）。凡邦國之政，必從事於此三者。其有所違，及人之為惡而入於罪戾者，一斷以律。”令、格、式三者，實不可謂之刑書。不過現代新生的事情，以及辦事所當依據的手續，都在其中，所以不得不與律並舉。

律所載的事情，大約是很陳舊而不適宜於具體應用的，但為最高原理所自出，又不便加以廢棄。所以宋神宗改律、令、格、式之名為敕、令、格、式，而“律恆存乎敕之外”。這即是實際的應用，全然以敕代律了。到近世，則又以例輔律。明孝宗弘治十三年，刑官上言：“中外巧法吏，或借例便私，律蜪格不用。”於是下尚書，會九卿議，增歷年問刑條例，經久可行者二百九十七條。自是以後，律例并行。清朝亦屢刪定刑例。至乾隆以後，遂載入律內，名為《大清律例》。案例乃據成案編纂而成，成案即前世所謂比。

律文僅舉大綱，實際應用時，非有業經辦理的事情，以資比附不可，此比之所以不能不用。然成案太多，隨意援引，善意者亦嫌出入太大，惡意者則更不堪設想，所以又非加以限制不可。由官加以審定，把（一）重複者刪除；（二）可用者留；（三）無用者廢；（四）舊例之不適於用者，亦於同時加以廢止。此為官修則例之所由來，不徒（一）杜絕弊端，（二）使辦事者得所依據，（三）而（甲）社會上新生的事態，日出不窮；（乙）舊有之事，定律時不能無所遺漏；（丙）又或法律觀念改易，社會情勢變遷，舊辦法不適於今；皆不可不加補正。有新修刑例以濟之，此等問題，就都不足為患了。清制：刑例五年一小修，十年一大修（事屬刑部，臨時設館）。使新成分時時注入於法律之中；陳舊而不適用者，隨時刪除，不致壅積。借實際的經驗，以改良法律，實在是很可取法的。

刑法內容的變化

刑法自漢至隋，起了一個大變化。刑字既引伸為廣義，其初義，即專指傷害人之身體，使其蒙不可恢復的創傷的，乃改稱為“肉刑”。晚周以來，有一種象刑之論，說古代對於該受五刑的人，不須真加之以刑，只要異其冠服以為戮。此乃根據於《堯典》之“象以典刑”的，為儒家的書說。按象以典刑，恐非如此講法（見前）。但儒家所說的象刑，在古代是確有其事的。《周官》有明刑（見司救）、明梏（見掌囚）。乃是將其人的姓名罪狀，明著之以示人。《論衡·四諱篇》說：當時“完城旦以下，冠帶與俗人殊”，可見歷代相沿，自有此事，不過在古代，風氣誠樸，或以此示戒而已足，在後世則不能專恃此罷了。儒家乃根據此種習俗，附會《書經》象以典刑之文，反對肉刑的殘酷。

漢孝文帝十三年，齊太倉令淳于公有罪當刑。防獄逮系長安。淳于公無男，有五女。會逮，罵其女曰：“生子不生男，緩急非有益也。”其少女緹縈，自傷悲泣。乃隨其父至長安，上書願沒入為官婢，以贖父刑罪。書奏，天子憐悲其意。遂下令曰：“蓋聞有虞氏之時，畫衣冠異章服以為戮而民弗犯，何治之至也？今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？夫刑至斷肢體，刻肌膚，終身不息，何其刑之痛而不德也？豈稱為民父母之意哉？其除肉刑，有以易之。”於是有司議：當黥者髡鉗為城旦春。當劓者笞三百。當斬左趾者笞五百。當斬右趾者棄市。按詔書言今法有肉刑三，《注》引孟康曰：“黥、劓二，斬左右趾合一，凡三也。”而景帝元年詔，說孝文皇帝除宮刑。詔書下文刻肌膚指黥，斷肢體指劓及斬趾，終身不息當指宮，則是時實並宮刑廢之。惟系逕廢而未嘗有以為代，故有司之議不之及。而史亦未嘗明言。此自古人文字疏略，不足為怪。至景帝中元年，《紀》載“死罪欲腐者許之”，則系以之代死罪，其意仍主於寬恤。然宮刑自此復行。直至隋初方除。象刑之論，《荀子》極駁之。《漢書·刑法志》備載其說，自有相當的理由。然刑獄之繁，實有別種原因，並非專用酷刑可止。《莊子·則陽篇》說：“柏矩至齊，見辜人焉。推而強之。解朝服而幕之。號天而哭之。曰：子乎子乎？天下有大，子獨先離之。曰：莫為盜，莫為殺人。榮辱立，然後睹所病，貨財聚，然後睹所爭，今立人之所病，聚人之所爭，窮困人之身，使無休時，欲無至此，得乎。匿為物而愚不識，大為難而罪不敢，重為任而罰不勝，遠其塗而誅不至。民知力竭，則以偽繼之。日出多偽，士民安取不偽？夫力不足則偽，知不足則欺，財不足則盜。盜竊之行，於誰責而可乎？”這一段文字，見得所謂犯罪者，全系個人受社會的壓迫，而無以自全；受社會的教育，以至不知善惡（日出多偽，士民安取不偽）；其所能負的責任極微。更以嚴刑峻法壓迫之，實屬不合於理。即不論此，而“民不畏死，奈何以死懼之”（《老子》），於事亦屬無益。所以“孟氏使陽膚為士師，問於曾子。曾子曰：上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜。”（《論語·子張》）這固然不是徹底的辦法。然就事論事，操司法之權的，存心究當如此。

司法上的判決，總不能無錯誤的。別種損失，總還可設法回復，唯有肉刑，是絕對無法的，所以古人視之甚重。這究不失為仁人君子的用心。後來反對廢除肉刑的人，雖亦有其理由，然肉刑究竟是殘酷的事，無人敢堅決主持，始終沒有能夠恢復。這其中，不知保全了多少人。孝文帝和緹縈，真是歷史上可紀念的人物了。

反對廢除肉刑的理由安在呢？《文獻通考》說：“漢文除肉刑，善矣，而以髡笞代之。髡法過輕，而略無懲創；笞法過重，而至於死亡。其後乃去笞而獨用髡。減死罪一等，即止於髡鉗；進髡鉗一等，即入於死罪。而深文酷吏，務從重比，故死刑不勝其眾。魏晉以來病之。然不知減笞數而使之不死，徒欲復肉刑以全其生，肉刑卒不可復，遂獨以髡鉗為生刑。所欲活者傅生議，於是傷人者或折肢體，而才翦其毛髮。所欲陷者與死比，於是犯罪者既已刑殺，而復誅其宗親。輕重失宜，莫此為甚。隋唐以來，始制五刑，曰笞、杖、徒、流、死。此五者，即有虞所謂鞭、朴、流、宅，雖聖人復起，不可偏廢也。”案自肉刑廢除之後，至於隋代制定五刑之前，刑法上的問題，在於刑罰的等級太少，用之不得其平。所以司法界中有經驗的人士，間有主張恢復肉刑的。而讀書偏重理論的人，則常加反對。恢復肉刑，到底是件殘酷的事，無人敢堅決主張，所以肉刑終未能復。

到隋朝制定五刑以後，刑罰的等級多了，自無恢復肉刑的必要，從此以後，也就無人提及了。自漢文帝廢除肉刑至此，共歷七百五十餘年。一種制度的進化，可謂不易了。隋唐的五刑，是各有等級的。其中死刑分斬、絞兩種。而除前代的梟首、裂等。元以異族入主中原，立法粗疏，且偏於暴虐。死刑有斬無絞。又有凌遲處死，以處惡逆。明清兩代均沿之。明代將刑法軍政，並為一談。五刑之外，又有所謂充軍。分附近、沿海、邊遠、煙瘴、極邊五等（清分附近、近邊、邊遠、極邊、煙瘴五等）。有終身、永遠兩種。永遠者身死之後，又勾攝其子孫；子孫絕者及其親屬（已見上章）。明制：“二死三流，同為一減。”太祖為求人民通曉法律起見，采輯官民過犯條文，頒行天下，謂之《大誥》。囚有《大誥》的，罪得減等。後來不問有無，一概作為有而減等。於是死刑減至流刑的，無不以《大誥》再減，流刑遂等於不用。而充軍的卻很多。清朝並不藉謫發維持軍籍，然仍沿其制，為近代立法史上的一個污點。

我國刑法的缺陷與改良

刑法的改良，起於清末的改訂舊律。其時改笞杖為罰金，以工作代徒流。後來定《新刑律》，才分主刑為死刑（用絞，於獄中行之）、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種。從刑為沒收，褫奪公權兩種。

審判機關，自古即與行政不分。此即《周官》地官所謂“地治者”。但屬於秋官的官，如鄉士（掌國中）、遂士（掌四郊）、縣士（掌野）、方士（掌都家）等，亦皆以掌獄訟為職。地官、秋官，本當有行政官與軍法審判之別，讀前文可明，但到後來，這兩者的區別，就漸漸的泯滅了。歐洲以司法獨立為恤刑之法，中國則以（一）縮小下級官吏定罪的權限（二）增加審級，為恤刑之法。漢代太守便得專殺，然至近代，則府、廳、州、縣，只能決徒以下的罪，流刑必須由按察司親審，死刑要待御筆勾決了。

行政司法機關既不分，則行政官吏等級的增加，即為司法上審級的增加。而歷代於固有的地方官吏以外，又多臨時派官清理刑獄。越訴雖有制限，上訴是習慣上得直達皇帝為止的。即所謂叩閽。宋代初命轉運使派官提點刑獄，后獨立為一司，明朝繼之，設按察司，與布政使並立，而監司之官，始有專司刑獄的。然及清代，其上級的督撫，亦都可受理上訴。自此以上，方為京控（刑部、都察院、提督，均可受理）。臨時派官複審，明代尤多。其後朝審、秋審遂沿為定製。清代秋審是由督撫會同兩司舉行的。決定後由刑部匯奏。再命三法司（見下）複審，然後御筆句決，死刑乃得執行。在內的則由六部、大理寺、通政司、都察院會審，謂之初審。此等辦法，固得慎重刑獄之意。然審級太多，則事不易決。又路途遙遠，加以曠日持久，人證物證，不易調齊，或且至於湮沒，審判仍未必公平，而人民反因獄事拖延受累。所以此等恤刑之法，亦是有利有弊的。

司法雖不獨立，然除特設的司法官吏而外，干涉審判之官，亦應以治民之官為限。如此，（一）系統方不紊亂。（二）亦且各種官吏，對於審判，未必內行，令其干涉，不免無益有損。然歷代既非司法之官，又非治民之官，而參與審判之事者，亦在所不免。如御史，本系監察之官，不當干涉審判。所以彈劾之事，雖有涉及刑獄的，仍略去告訴人的姓名，謂之風聞。唐代此制始變，且命其參與推訊，至明，遂竟稱為三法司之一了。而如通政司、翰林院、詹事府、五軍都督等，無不可臨時受命，與於會審之列，更屬莫名其妙。又司法事務，最忌令軍政機關參與。而歷代每將維持治安及偵緝罪犯之責，付之軍政機關。使其獲得人犯之後，仍須交給治民之官，尚不易非理肆虐，而又往往令其自行治理，如漢代的司隸校尉，明代的錦衣衛、東廠等，尤為流毒無窮。

審判之制，貴於速斷速決，又必熟悉本地方的民情。所以以州縣官專司審判，於事實嫌其不給。而後世的地方官，多非本地人，亦嫌其不悉民情。廉遠堂高，官民隔膜，吏役等遂得乘機舞弊。司法事務的黑暗，至於書不勝書。人民遂以入公門為戒。官吏無如吏役何，亦只得勸民息訟。國家對於人民的義務，第一事，便在保障其安全及權利，設官本意，惟此為急。而官吏竟至勸人民不必訴訟，豈非奇談？

古代所謂“地治者”，本皆後世鄉吏之類，漢代嗇夫，還是有聽訟之職的（《漢書·百官公卿表》）。爰延為外黃鄉嗇夫，民至不知有郡縣（《後漢書》本傳），其權力之大可知。然治者和被治者既形成兩個階級，治者專以削被治者為生，則訴訟正是削的好機會，畀鄉吏以聽訟之權，流弊必至不可究詰。所以至隋世，遂禁止鄉官聽訟。《日知錄·鄉亭之職》一條說：“今代縣門之前，多有榜曰：誣告加三等，越訴笞五十。此先朝之舊制。今人謂不經縣官而上訴司府，謂之越訴，是不然。《太祖實錄》：洪武二十七年，命有司擇民間高年老人，公正可任事者，理其鄉之辭訟。若戶婚、田宅、鬥毆者，則會裏胥決之。事涉重者，始白於官。若不由里老處分，而徑訴縣官，此之謂越訴也。”則明太祖嘗有意恢復鄉官聽訟之制。然《注》又引宣德七年陝西按察僉事林時之言，謂“洪武中，天下邑里，皆置申明、旌善二亭，民有善惡則書之，以示勸懲。凡戶婚、田土、鬥毆常事，里老於此剖決。今亭宇多廢，善惡不書。小事不由里老，輒赴上司。獄訟之繁，皆由於此”。則其事不久即廢。今鄉官聽訟之制，固不可行。然法院亦難遍設。民國十五年，各國所派的司法調查委員（見下），以通計四百萬人乃有一第一審法院，為我國司法狀況缺點之一。

中國人每笑西洋人的健訟，說我國人無須警察、司法，亦能相安，足見道德優於西人。其實中國人的不願訴訟，怕也是司法狀況的黑暗逼迫而成的，並非美事。但全靠法院平定曲直，確亦非良好現象。不須多設法院，而社會上亦能發揚正義，抑強扶弱，不至如今日之豪暴橫行；鄉里平亭，權又操於土豪劣紳之手；是為最善。那就不得不有望於風俗的改良了。