8.第六章 家園保衛戰（8）

先，實施懲治婚外性關係的法律是否可能。

從統計上看，婚外性關係在已婚人群中佔有較大的比例。根據澳大利亞的統計，一生中有過婚外性關係的人數在已婚者中佔到43％。在中國，1989年我做過一個北京市的隨機抽樣調查，承認有過婚外性活動的人數比例是6．4％。隨着時間的推移，老一輩的謝世，婚外性關係在已婚人群中所佔的比例預計會有較大的提高。

中國有俗話說：法不責眾。既然婚外性行為屬於在人口中有相當大比例的人都會有的行為，一旦把它規定為非法，執行起來就會有困難。

其次，建立懲治婚外性關係的法律依據是否應當。

任何懲治婚外性關係的法律，其實質必定是通姦法。在我看來，懲罰婚外性關係的最好辦法就是離婚。如果要恢復專門針對婚外性行為的通姦法，就未免過於倒退。現在全世界除了很瘋狂的宗教狂熱政權之外，很少有實行通姦法的。我們總不至於要回到中世紀去吧。

最後，應否動用國家權力規範私生活。福柯說過，性是沒有任何一種權力能夠忽視的資源。把處置婚外性關係的權力交給警察和國家，無疑是每一個人自由生活空間的縮小。在增加對婚外性關係的法律懲罰建議中，最可悲的是，這種建議並不是國家提出來的，而是一些普通人提出來的。我們不得不為福柯的洞察力所震驚：權力並不是集中在某一群人或某幾個人手中，它在一個提出要用法律來懲罰某種行為的普通人的頭腦之中運作；壓制並不僅僅來自國家，而且來自我們自己。

“把凱撒的東西還給凱撒，把上帝的東西還給上帝。”這句西方諺語的意思是說，世俗領域的事由世俗的政權管轄，精神領域的事由教會管轄。借用這句諺語，多數專家學者的共識是：該由法律解決的問題由法律解決；該由道德規範的問題由道德規範。

即使是後來被社會學者認為偏於保守的《中華人民共和國婚姻家庭法（草案）》（法學專家建議稿）第一、二稿，也沒有將“包二奶”等婚外划入重婚範圍。

《法學專家建議稿》的主要起草者之一楊大文，在談到這個問題時，對我說：“我認為，擴大重婚和重婚罪的範圍是不可取的，退一步說，即使要擴大，那也是刑事立法的事。當時在起草《法學專家建議稿》時，有些團體和個人，希望能在法律條文裏寫上對‘包二奶’、‘第三者’行為的遏制，被我們抵制了。”

經過廣泛徵求意見，經過九屆全國人大常委會第十八次、第十九次、第二十一次三次會議的反覆討論，二oo一年修改通過的《中華人民共和國婚姻法》，有五處對重婚、“包二奶”、“第三者”插足等現象，進行了正面或側面、直接或間接的遏制和法律援助。

其一，在《總則》中有：“夫妻應當互相忠實，互相尊重。”儘管有人認為這條實際上是道德法則，因為它在原則上不具有可操作性，而且高於道德底線。雖然法律問題和道德問題不能混為一談，但法律本身即具有道德指向作用，強調夫妻雙力“互相忠實”的法定義務，有利於家庭穩定、和諧及遏止婚外、“包二奶”等違反—夫一妻制的行為。這一條作為宣出現在法律中，是具有感召力的努力目標。

其二，在《總則》中規定：“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居。”這一條原來的表述為：“禁止重婚和其他違反——夫——妻制的行為”。有的常委委員認為，哪些屬於“其他違反一夫一妻制的行為”，應當進一步明確；有的常委委員認為，“其他違反一夫一妻制的行為”況較為複雜，應當區別況通過法律、常紀、政紀、道德、教育等多種手段、多種渠道予以遏止。考慮到——列舉違反一夫—妻制的行為比較困難，最後確定為“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居”。

其三，第四十五條規定：“對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構成犯罪的，依法追究刑事責任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關規定，向人民法院自訴；公安機關應當依法偵察，人民檢察院應當依法提起公訴。”