43.第43章

換個新口味

第一章．競爭法

競爭法是由三個法律所組成的：《反不正當競爭法》、《拍賣法》、《招標投標法》。三者相比較，《反不正當競爭法》更重要一點。（2004年司法考試中后兩者沒有出現考題，而《反不正當競爭法》出了一個三分的題）

《反不正當競爭法》

該法可以以“哪一種行為屬於不正當競爭行為，其屬於哪一種類型的不正當競爭行為”為主線來具體掌握。

關於競爭法部分，目前我國商務部正在加緊進行反壟斷法的立法，而反壟斷法與反不正當競爭法密不可分。因為標準意義上的競爭法即是由反壟斷法與反不正當競爭法兩個部分所組成的，而我國目前並沒有出台反壟斷法，關於反壟斷的法律規定散見於其他法律如《價格法》等，其中我國的《反不正當競爭法》裏就存在部分反壟斷的法律規範。這也可以解釋一些通用的競爭法的教材中，把十一種不正當競爭行為分為“限制競爭行為”和“不正當競爭行為”兩個部分。其中的“限制競爭行為”實際上即應是對壟斷行為的調整。

“不正當競爭行為”是本部分的重點，具體如下：

①市場混淆行為。有四種表現形式。其中《反不正當競爭法》第5條第（二）項是關於第二種表現形式的描述：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品，”此種行為構成不正當競爭行為。此處應注意關鍵詞“知名商品”，並應掌握關於“知名商品”的界定的問題。第5條第（三）項規定：“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；”構成不正當競爭行為。此處與《公司法》中關於“公司名稱專用權的保護”的問題相呼應。

②商業賄賂行為。第一，回扣、折扣和傭金是不同的。回扣是違法的，而折扣和傭金是法律允許的。第二，《反不正當競爭法》第8條規定：“經營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。…”此處的“其他手段”，不僅僅指提供金錢，還包括提供免費項目等手段。

③虛假宣傳行為。此種行為應注重分析何謂“引人誤解”。另外，注意此處與《廣告法》相結合的知識點，即在何種情況下廣告的經營者和發佈者應承擔連帶責任。

④侵犯商業秘密行為。此種類型的構成條件是：一是要求有商業秘密。二是有不正當的行為，關於不正當行為的具體表現，《反不正當競爭法》第10條對其進行了明確的規定。三是行為主體可以是經營者，也可以是其他人。四是已經或可能給權利人帶來損害後果。

⑤低價傾銷行為（或稱“低於成本價銷售行為”、“掠奪性低價行為”）。需要考生注意：不是所有低於成本價銷售的行為都構成不正當競爭行為，而必須是要“以排擠競爭對手為目的”為前提。關於此種類型的例外情形是很重要的出題點：如銷售鮮活的商品、季節性降價等。

⑥不正當的有獎銷售行為。第一，有獎銷售行為在我國是法律所允許的。第二，我國法律禁止的是不正當的有獎銷售行為。包括“虛假的有獎銷售”和“抽獎式銷售中的巨獎銷售”。另外，需要考生明確的是，《反不正當競爭法》所調整的是“經營者”的不正當有獎銷售的行為，而不包括公益性的有獎銷售行為。

⑦詆毀商譽行為。例外情形是新聞單位被利用或被唆使時，僅構成一般的侵害他人的名譽權行為，而不是構成不正當競爭行為，因為對於新聞者來講，其與消費者之間不是競爭的關係。

關於反不正當競爭法的法律責任部分，立法重點並不是在民事責任上，而是在行政責任方面。應注意我國的反不正當競爭法中有三種行為是沒有行政責任條款的，即低價傾銷行為、搭售行為和詆毀商譽行為。

《拍賣法》

本部分在司法考試中最典型的出題方式是“依據拍賣法，下列哪些說法是正確的（不正確的）？”

重點內容是拍賣規則，尤其是拍賣法的特有規則。

一些細小的知識點：法定公物的拍賣；拍賣企業的法定最低註冊資本金為100萬元人民幣；在拍賣活動中有三方當事人——拍賣人、委託人和競買人，需要注意三者之間的法律關係及三方所具有的權利義務。

“瑕疵請求規則”——是拍賣規則中最重要的規則。其強調的是當拍賣物出現瑕疵時，由誰來承擔責任的問題。一般情況下，委託人和拍賣人應該承擔責任，但是在特定的情況下不承擔責任，如經過展示的或拍賣物有明顯瑕疵等情況競買人喪失請求權。

關於拍賣法特有的規則，還需要掌握底價規則、價高者得規則及禁止參與競買規則等。

《招標投標法》

重點掌握：必須招標的範圍。

中標通知書的法律性質，其發出即生效。

在招投標的過程中關於分包的情形，及責任承擔的問題。關於本部分法律規定，突破了合同相對性規則，就分包項目這一部分出現的責任承擔問題，發包人既可以要求分包人，也可以要求中標人承擔責任。

第二章消費者法

本章由兩個部分構成：《消費者權益保護法》和《產品質量法》。關於二者的區分：《消費者權益保護法》維護的對象是確定的，貫徹特殊保護原則，是對弱勢群體進行保護的法律，其立法主旨在於消費者的受損權益如何救濟，而不是具體責任由誰承擔的問題。因此，只有是消費者的身份才能適用消費者權益保護法。《產品質量法》沒有主體上的限制，無論是個人還是單位，均可適用。其立法主旨在於產品責任由誰來承擔的問題，以及對受害者的利益的救濟的問題。

《消費者權益保護法》

本部分重點在消費爭議的解決的問題。

①消費者的界定。作為自然人，必須是依生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的情形才適用該法。例外是農民在購買、使用直接用於農業生產的生產資料時，也參照該法來執行。

②由於《消費者權益保護法》是一個特別保護法，因此在法條構成中，消費者只有權利沒有義務，而經營者只有義務沒有權利。這並不是說在消費活動中消費者沒有義務、經營者沒有權利，而是因為在《民法通則》、《合同法》等法律中已經做了具體的規定。

③在經營者的義務中，很重要的一點是“經營者不得單方作出對消費者不利規定的義務”，若作出了不利規定，則規定也是無效的。

④消費爭議解決的問題。在消費者合法權益受到侵害時，存在兩種情形：一種是輕微後果，如商品不符合質量，可以通過退貨等方式解決；另一種是造成嚴重後果，即對其他財產或人身造成了損害。第一種情況根據合同相對性原理，向銷售者要求賠償。而對於第二種情況，即消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身或其他財產損害的，則可以向銷售者要求賠償，也可以向生產者要求賠償。這個規定突破了合同相對性原則。

另外，營業執照、展銷會、櫃枱出租、虛假廣告等情況下所產生的消費爭議的解決也是司法考試重要的出題點，在《消費者權益保護法》裏有非常明確的規定。

⑤關於“三包”的規定。

⑥雙倍返還。此種懲罰性賠償責任的承擔需要兩個條件：一是經營者有欺詐，二是提出要求的主體必須為消費者。

《產品質量法》

最重要的是產品責任的承擔的問題。

①產品的涵義。

②生產者和銷售者對於產品質量的具體義務的種類。這些義務包括產品質量的內在要求如安全性、實用性、明示性等。另外還包括包裝標識義務、不作為義務等。

③承擔產品質量責任時，有兩種路線：一條路線是從責任的分擔的角度來看，即當產品責任發生的時候，關於責任的分配遵循“生產者的嚴格責任”和“銷售者的過錯責任”兩個原則。這裏需要重點掌握生產者的嚴格責任和除外情形（如未將產品投入流通的、產品投入流通時引起損

環境保護法

環境保護法在現實經濟生活中變得越來越重要，但是環境保護法本身可考的條文不是特別多，因此它的重點內容特別容易勾畫出來，準確來講，本部分最重要的內容就是環境特殊侵權責任，此外還應注意環境糾紛的解決問題。